El texto de la Directiva Bolkestein, aprobado en primera lectura por el Parlamento Europeo, representa todavía un peligro muy serio para la viabilidad de los Servicios Públicos.
Este documento ofrece un análisis del texto de la “Directiva sobre Servicios en el Mercado Interior” (generalmente conocida como “Directiva Bolkestein”; en el documento sencillamente “Directiva”) aprobado en primera lectura por el Parlamento Europeo (PE) el 16 de febrero del 2006. El objetivo de esta análisis es evaluar los impactos que la Directiva puede tener sobre la calidad de los servicios públicos, y la universalidad de su acceso.
Objetivos y campo de aplicación
La Directiva quiere remover todas las barreras y obstáculos que “se oponen a la libertad de establecimiento de servicios [...] y a la libre prestación de servicios entre los Estados miembros” (Considerando 4). Esto permitiría impulsar la agenda de Lisboa, con beneficiosos efectos sobre el empleo y el desarrollo económico en la Unión Europea, además de proporcionar a los consumidores servicios más baratos y de mejor calidad. Al mismo tiempo, la Directiva quiere preservar “un modelo social europeo avanzado” (Considerando 3). La Directiva declara que no persigue que se “obligue a los Estados Miembros ni a liberalizar servicios de interés económico general, ni a privatizar entidades publicas que presten este tipo de servicios, ni a abolir los actuales monopolios” (Considerando 35). Más allá de cualquiera consideración política general sobre las intenciones de la Comisión que ha propuesto la Directiva, o de los grupos políticos del PE que la han aprobada, esta afirmación está en contradicción con el Articulo 12 (véase luego).
La Directiva no tiene como objetivo la armonización de los estándares de calidad de los servicios públicos, o de los estándares laborales de su trabajadoras / es (en efecto, el derecho laboral está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva), sino otra serie de objetivos del Considerando 6 (cooperación administrativa, principio del país de origen, estimulo a códigos de conductas voluntarios). En el ámbito de los procedimientos administrativos, la Directiva persigue no la armonización, sino sencillamente la “simplificación administrativa”.
La Directiva no se aplica a los “Servicios de Interés General” (dejando a los Estados la facultad de definirlos; Articulo 2), pero sí a los “Servicios Económicos de Interés General” (SIEG), definidos como “los servicios correspondientes a una actividad económica que está abierta a la competencia” (Considerando 8bis). Esto incluye en principio todos los servicios públicos abiertos a proveedores públicos y privados en un mercado aún parcialmente liberalizado – la casi totalidad de ellos hoy en día. El Articulo 2 y varios Considerandos enumeran una larga lista de servicios que están explícitamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva: servicios que “persigan un objetivo de bienestar social”, vivienda social, servicios a la infancia y a la familia, servicios financieros, servicios de salud, servicios audiovisuales, juegos de azar, servicios jurídicos, profesiones asociadas con el ejercicio de los poderes públicos (por ejemplo los notarios), servicios de trasportes (excluidos los transportes funerarios), telecomunicaciones. Quedan en el ámbito de aplicación de la Directiva: la educación, la cultura, el trasporte, distribución, suministro y almacenamiento de energía y gas,la distribución y el saneamiento de agua, el tratamiento de residuos, los servicios postales. Además la Directiva no quiere incidir “en la financiación de los servicios de interés económico general” (Considerando 8bis) o en “los requisitos que rigen el acceso a los fondos públicos para determinados prestadores de servicios” (Considerando 6).
La Directiva se organiza en los siguientes apartados principales:
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Simplificación administrativa
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Reglamentación del régimen de autorización a la implantación de un servicio
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Prohibición de requisitos legales al acceso de un mercado de servicios
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Evaluación mutua de requisitos legales entre los Estados Miembros
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Regulación de los derechos de los usuarios y de la calidad de los servicios
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Régimen de control y inspecciones
Simplificación administrativa
La Directiva quiere simplificar los procedimientos administrativos requeridos a una empresa de servicios para establecerse en otro Estado Miembro. Se entiende conseguido este objetivo por el mutuo reconocimiento de una amplio abanico de documentos entro los Estados Miembros (Articulo 5), y el establecimiento de una “ventanilla única” (Articulo 6) para la distribución de información y las presentaciones de solicitudes. La misma ventanilla representa el principal punto de contacto para los usuarios, que quieran conseguir informaciones sobre un prestador de servicio y/o sobre las condiciones en las que un servicio se ofrece (Articulo 26).
Régimen de autorización
El establecimiento de un servicio no podrá estar sujeto a una autorización por un Estado miembro si está autorización no obedece a los tres principios básicos: no discriminar un proveedor sobre la base de su nacionalidad, ser objetivamente justificada por razones imperiosas de interés general, y ser proporcionada a estos intereses (a decir, estos intereses no se pueden proteger con una medida menos restrictiva; Artículos 9 y 10). De particular interés en este contexto es la definición de “imperiosas razones de interés general” (Articulo 4), que se refiere operativamente a una larga lista de ámbitos: “la protección del orden publico, la seguridad publica, la salud publica, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, incluida una atención sanitaria equilibrada para todos, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, la equidad de las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente, incluido el entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.
De particular interés el caso en el que el numero de autorizaciones disponibles para una determinada actividad sea limitado por razones de escasez de recursos o capacidad técnica (Articulo 12). En este caso “debe preverse un procedimiento de selección entre varios candidatos con el fin de que, mediante el juego de la libre competencia, se desarrollen la calidad y las condiciones de la oferta de servicios puesto a disposición de los usuarios” (Considerando 28). Expresado de otra forma: cuando un bien es limitado, su explotación tiene que ofrecerse en condiciones de libre mercado. Contrariamente a la formulación original del texto de la Comisión, este Considerando no presenta una lista de casos en los que este procedimiento puede aplicarse. Posibles ejemplos son: la gestión de recursos hídricos, de frecuencias de telecomunicación, de cementerios nucleares u otros residuos tóxicos. Pero cualquier bien o recurso está sujeto a ser “escaso” o de “difícil explotación”, y podría a través de este articulo forzado a la liberalización y privatización.
Prohibición de requerimientos legales para el acceso a un mercado de servicios
Hay dos artículos en la Directiva que limitan el poder de los poderes públicos en la regulación de la prestación de servicios en los Estados Miembros. El Articulo 14 (“Requerimientos prohibidos”) impide que un Estado Miembro pueda imponer requisitos previos para al acceso o el ejercicio de una actividad de servicios que (entre otros):
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Favorezcan una empresa sobre las bases de su nacionalidad, de la nacionalidad o residencia de su personal, de su ejecutivos, de sus órganos de supervisión o de los posesores de su capital
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Impongan un test de necesidad económica ( da imperiosas razones de carácter general para que no se imponga)
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Impongan la intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de una autorización (cabe remarcar aquí que en la lógica de mercado de los servicios, un servicio publico es un “competidor” de una empresa privada; esto implica, por ejemplo, que los profesionales del sistema educativo no podrían opinar sobre la necesidad de abrir una escuela o universidad privada en su barrio)
El Articulo 16 (“Libre prestación de servicios”) declara que “los Estados Miembros no podrán restringir la libre prestación de servicios realizados por un prestador establecido en otro Estado miembro, en particular, mediante la imposición de los siguientes requisitos:” Sigue una lista de requisitos (establecimiento en el país de ofrecimiento, obligación de obtener una autorización, prohibición de procurarse en el territorio nacional la infraestructura necesaria, aplicación de un régimen contractual entre el prestador y el destinatario, obligación de poseer un documento de identidad especifico, requisitos sobre equipos y materiales), que es largamente irrelevante a causa de aquel “en particular”. El principio de libre prestación de servicios no se aplica (Articulo 17) a los servicios postales, a los servicios de trasporte, a la distribución y suministro de la energía eléctrica o gas (también al almacenamiento en este último caso), a los servicios de distribución y abastecimiento de agua, a los servicios de aguas residuales y a la gestión de residuos. Quedan sujetos al Articulo 16 la educación y la cultura.
Este articulo representa la reformulación del “principio del país de origen”. Su formulación es genérica y ambigua, y no parece nada claro que la desaparición de una explicita mención del principio del país de origen en el Art.16 signifique que este principio desaparezca del acerbo comunitario. El principio del país de origen sigue mencionándose en el Considerado 6 como uno de los instrumentos necesarios para conseguir los objetivos de la Directiva se inspira. La Directiva mantiene entonces la posibilidad que se pueda aplicar la legislación del país de origen o la legislación del país de destino en diferentes ámbitos de aplicación de la Directiva (relaciones entre empresas, relaciones entre empresas y clientes, condiciones laborales de l@s trabajadora/es autónomos). La situación aparece de gran inseguridad jurídica, y se prevé que de lugar a múltiples (y interesados) pleitos en la Corte Europea de Justicia (CEJ). Esto conlleva dos consecuencias nada alentadoras:
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Se transfiere la decisión última sobre cuestiones de política social y laboral desde el ámbito de las instituciones políticas representativas o directamente elegidas a los tribunales, fuera de cualquier control democrático
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La CEJ tiene un largo historial de sentencias a favor de la liberalización y privatización de los servicios, y entonces en este marco no se le puede considerar un actor neutral
Este Articulo presenta potencialmente serias consecuencias negativas para los trabajadores autónomos, a los cuales no se aplica la Directiva 96/71/EC, que a su vez está excluida del ámbito de aplicación del Articulo 16. En la práctica, esto significa que las condiciones laborales y salariales de estos trabajadores autónomos pueden regirse por el principio del país de origen. Esto abre una brecha que puede afectar a la igualdad entre l@s trabajadoras / es que trabajan en un Estado Miembro, porque permite a empresas proveedores de servicios trasformar a sus asalariad@s en trabajadoras / es “falsos autónomos”, a los que se aplican condiciones y contractuales menos restrictivos de lo que preve el derecho laboral de país de destino. Todas las disposiciones sobre “los períodos máximos de descansos, la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas, el salario mínimo, incluidas las correspondientes a las horas extraordinarias, las condiciones de cesión de la mano de obra, la salud, la seguridad y la higiene del trabajo, el empleo de mujeres embarazadas o que hayan dado a la luz recientemente y de los niños y los jóvenes, y la igualdad de trato entre hombres y mujeres” (Considerado 41bis) pueden ser fácilmente evitadas por empresas sin escrúpulos, dado que la Directiva considera como prestatario de servicios también a una “persona física” (Articulo 4).
Evaluación mutua de requerimientos legales
Este proceso no se aplica a los SIEG (contrariamente a la formulación originaria de la Comisión), y entonces no es pertinente al análisis contenido en este documento
Regulación de la calidad de los servicios
El Articulo 31 establece que las políticas de controles sobre la calidad de los servicios sean realizadas sobre bases exclusivamente voluntarias por las misma empresas proveedoras de servicios. Esto se puede realizar o por medio de certificaciones extendidas por organismos “independientes” (a decir privados), o por medio de códigos de calidad que las misma empresas o los profesionales se dan. Además tendrán carácter voluntario las medidas para garantizar estándares de compatibilidad entre proveedores de servicios establecidos en diferentes Estados Miembros.
En la misma línea, el Articulo 39 alienta la formulación de códigos de conductas (referentes a la publicidad, a los principios éticos a los que los profesionales tienen que conformarse o a las condiciones de trabajo de las inmobiliarias), que pierden entonces su valor de disposiciones legales de obligado cumplimento.
Régimen de controles y inspecciones
Aunque la nueva formulación de la Directiva establezca el principio de que las autoridades del país de destino tienen el derecho de ejercer controles sobre la actividad de un proveedor de servicios que opera en su territorio, el Articulo 34 establece que “comprobaciones, inspecciones e investigaciones [...] estén justificadas objetivamente y no sean discriminatorias”. También se requiere que las solicitudes de información relativas a conductas criminales deben estar “debidamente justificadas”. Estas limitaciones legales se añaden a las dificultades prácticas ya existentes en el actual mercado laboral para efectuar comprobaciones sobre el respeto de los derechos laborales y salariales en las empresas de servicios. La exclusión del derecho laboral y de los convenios colectivos del ámbito de aplicación de la Directiva (un éxito de las movilizaciones de l@s trabajadoras / es) ha ofrecido a los legisladores el pretexto para que la Directiva no prevea algún mecanismo para dar más fuerza legal a los poderes de supervisión y control de las autoridades públicas.
Valoración final
El texto de la Directiva Bolkestein, aprobado en primera lectura por el PE, representa todavía un peligro muy serio para la viabilidad de los servicios públicos, su calidad, la universalidad de su acceso, las políticas de reequilibrio social y vertebración territorial, el régimen de controles e inspecciones estatales, la seguridad jurídica para los prestadores de servicios y los usuarios, y las condiciones de trabajo de l@s trabajadoras / es del sector, en tanto en cuanto:
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La Directiva no asume el objetivo fundamental de la armonización al alza de los estándares sociales y laborales, sino – todo lo contrario – propone como modelo de referencia la competencia entre los Estados para ofrecer las condiciones más favorables a las empresas transnacionales
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La Directiva deja desprotegidos a los trabajadores “independientes” (Art. 16), a los que seguirán aplicándose – de acuerdo con la legislación vigente (Reglamento 1408/71) – las condiciones del “país de origen”. Esto representa un poderoso estímulo para las empresas para que ”autonomicen” y "precaricen" su mano de obra desplazada a otros países, al ponerla en competencia con los trabajadores del país de destino. Eso conllevaría un perverso juego a la baja de las condiciones laborales por lo que tod@s los trabajadora/es verán empeorar de forma significativa su situación laboral y sus sueldos
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La nueva formulación del “principio del país de origen” (ahora llamado “libre prestación de servicios”) es ambigua y peligrosa (Art. 16). Impide a los gobiernos democráticos de los Estado Miembros ejercer su autoridad de regulación política y vertebración territorial, a no ser que ellas se adapten a los tres requisitos de “no-discriminación, necesidad y proporcionalidad” (así como confirmado por el Art. 27). A raíz de la ambigüedad de esta formulación, la Directiva deja a la Corte Europea de Justicia (CEJ) un enorme poder discrecional para decidir cuando una ley – por ejemplo - de protección del medio ambiente o de los consumidores, o de re-equilibrio territorial sea “necesaria”, desplazando el baricentro de la función legislativa hacía los tribunales
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La lista de excepciones a la aplicación del reformulado principio de “libre prestación de servicios” es más corta y menos restrictiva de lo que prevé la jurisdicción de la CEJ a la fecha
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Aunque los Considerandos de la Directiva afirmen lo contrario, el texto incluye un mecanismo legal que puede “forzar” la privatización y liberalización de los servicios públicos cada vez que el número de autorizaciones disponibles para una actividad esté limitado por escasez de recursos naturales o de capacidad técnica (Art. 12)
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Políticas estatales de reequilibrio social o vertebración territorial se ven puestas en peligro por la imposibilidad práctica de imponer tests de necesidad económica previos a la implantación de un servicio, o a que profesionales del sector público afectado puedan expresar su opinión sobre la oportunidad de una autorización (Art. 14)
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Todo esto se aplica a una todavía larga lista de servicios públicos (reunidos bajo la denominación “Servicios Económicos de Interés General”), entre ellos la educación, la distribución y el saneamiento de agua, la energía, los servicios postales y culturales
El autor agradece los análisis de Sven Giegols, Kenneth Haar, Pierre Khalfa, y Stephan Linder, que han contribuido de manera importante a la realización de este documento en su forma definitiva. A pesar de esto, cualquier error o imprecisión que este documento contenga es pura y exclusiva responsabilidad de su autor
Matteo Guainazzi, Comisión OMC-Servicios Públicos, Attac Madrid
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